本书以近年来建设工程领域的典型判例作为切入点，分析探讨了建设工程项目过程中应着重审查的诉讼风险以及相应的合规应对措施。本书体例上以工程项目推进顺序为导向，从项目伊始所遇到的招投标、资质问题，逐步深入到工期、转分包、工程质量、工程违约、工程结算、工程价款优先受偿权等问题，贯穿项目始终，以帮助企业工程人员以及法务合规人员更好地平衡项目推进与合规管理的关系。教训换来的宝贵经验，也是一个优秀权威的实务指导意见。本书力求以专业的团队进行的专业分析，为实践中经常遇到的法律问题提供专业的解决方案。作者简介

李舒，北京云亭律师事务所创始合伙人，从事法律工作十余年，擅长处理公司业务、商事争议解决、企业合规业务、执行与破产及企业家产权保护（含刑事和民事）等领域的法律事务，尤其擅长为疑难复杂的刑事民事综合法律问题提出整体解决方案；出版有《民企产权保护政策汇编与解读》《担保纠纷疑难问题及胜诉实战指南》《金融借款纠纷案件胜诉实战指南》《公司控制权争夺战》《保全与执行裁判规则解读》《破产纠纷裁判规则解读》等多部著作；在各类专业刊物和媒体发表了大量法律实务文章，并就诸多法律问题接受中外著名媒体采访；受邀在清华大学、人民大学、浙江大学等著名高校和上百家金融机构和各类大型企业讲授法律实务课程。
电子邮箱：lishu@yuntinglaw.com
电话/微信：15210234077

唐青林，北京云亭律师事务所创始合伙人，兼任最高人民法院诉讼服务志愿专家（2023-2028）、北京大学国际知识产权研究中心研究员、北京市律师协会第十一届公司法专业委员会副主任、北京外国语大学法学院硕士研究生校外导师。擅长刑民交叉业务，为大量企业家做过无罪或罪轻辩护。先后出版《企业家刑事法律风险防范（MBA教材）》《商业秘密案件裁判规则》《公司保卫战》《公司印章疑难案例裁判规则解读》等法律实务著作。作为法律专家、嘉宾受邀参加CCTV法制专题节目，被新华社、人民网、中国知识产权报、科技日报等媒体广泛报道。

电子邮箱：tangqinglin@yuntinglaw.com

电话/微信：13910169772

目录

第一章 工程招标投标
001 招投标前达成合作意向, 是否属于实质性磋商? ………………………… 1
002 必须进行招标的项目, 能否采用邀标形式确定承包人? ………………… 9
003 必须进行招标的项目, 先施工后招标是否导致施工合同无效? ………… 16
004 在中标合同之外另行约定让利条款的, 是否背离中标合同实质
性内容? ……………………………………………………………………… 23
005 招投标活动存在程序瑕疵, 是否导致施工合同无效? …………………… 28
006 发包人未进行招标投标, 应否承担停工损失赔偿责任? ………………… 34
007 补充协议约定结算总价的下浮比例, 是否构成对中标合同实质
性抵触? ……………………………………………………………………… 38
008 中标合同签订后, 变更中标价款和施工范围的补充协议有效吗? ……… 44
009 中标合同未约定付款时间的, 能否以招标文件为准? …………………… 51
010 用以备案的合同是否因虚假的意思表示而无效? ………………………… 58
第二章 设计、 勘察及施工资质
011 设计单位缺乏资质承担工程设计的, 设计合同是否全部无效? …………… 65
012 设计单位在交付设计图纸前取得相应资质的, 设计合同是否有效? …… 72
013 缺乏勘察资质造成工程质量缺陷, 如何确定责任主体及赔偿范围? …… 78
014 工程勘察与工程承揽、 技术服务之间有什么区别, 又如何区分? ……… 86
015 承包人在工程竣工前取得相应资质的, 施工合同能否补正有效? ……… 92
第三章 工程工期
016 当事人约定的工期低于定额工期一半的, 该约定是否有效? ……………… 103
017 开工通知与施工许可证, 应当以哪个确定开工日期? ………………… 110
018 承包人没有申请工期顺延的, 工期顺延的主张能否支持? …………… 118
019 工程交付早于竣工验收的, 如何确定竣工日期? ……………………… 124
020 开工令签发后, 现场不具备开工条件, 如何确定开工日期? ………… 128
021 法定停工期有哪些, 能否在施工合同的工期中扣除? ………………… 135
022 发包人欠付工程款导致停工, 窝工损失由谁承担? …………………… 140
023 承包人工期延误导致逾期交房, 发包人能否索赔逾期交房损失? …… 149
024 工程设计变更导致工期延长, 发包人能否索赔工期延误损失? ……… 159
第四章 工程转包、 分包与挂靠
025 如何认定转包、 违法分包或挂靠中的实际施工人的范围? …………… 164
026 劳务分包是否违法, 分包合同约定承包人提供辅料是否有效? ……… 172
027 专业分包的实际施工人, 能否起诉发包人要求支付工程款? ………… 178
028 总包合同因未取得规划许可证而无效的, 分包合同是否随之无效? … 187
029 转包人非法收取管理费, 是否一概收缴, 法院应如何处理? ………… 194
030 转包人破产, 实际施工人能否向发包人主张工程款? ………………… 203
031 被挂靠人能否依据施工合同向发包人主张工程款? …………………… 209
032 挂靠人向被挂靠人主张支付工程款, 能否获得支持? ………………… 214
033 挂靠人能否跨越被挂靠人, 直接与发包人达成结算协议? …………… 220
034 多层转包的实际施工人, 能否突破合同相对性向发包人主张工
程款? ……………………………………………………………………… 226
035 被挂靠人与发包人之间缺乏真实意思表示, 施工合同无效吗? ……… 232
第五章 工程垫资、 支付
036 垫资款在竣工后转为工程款的, 如何计算垫资利息? ………………… 243
037 当事人能否在结算协议中约定垫资、 利息及起讫时间点? …………… 249
038 承包人对垫资利息主张优先受偿权, 能否获得支持? ………………… 253
039 什么是 “ 背靠背” 条款, 承包人能否拒绝支付工程款? ……………… 259
040 承包人怠于行使权利, 分包人如何突破 “ 背靠背” 条款? …………… 264
041 “ 背靠背” 条款已无法履行, 能否以此拒付工程款? …………………… 269
第六章 工程违约责任
042 承包人请注意! 工程欠款应约定利息而非违约金! …………………… 275
043 决算协议约定承包人不再追究违约责任的, 发包人还是否承担
利息损失? ………………………………………………………………… 282
044 发包人与承包人均违约时, 一方当事人能否请求解除合同? ………… 287
045 规划设计发生重大变化, 能否以情势变更为由解除施工合同? ……… 294
046 发包人违约导致合同解除的, 承包人能否主张未完工程的可得
利润损失? ………………………………………………………………… 301
047 施工合同无效的, 结算协议中的违约金条款是否当然无效? ………… 309
048 未按约定程序签字、 审批, 发包人盖章的签证是否有效? …………… 313
049 未在 28 天索赔期限内提出索赔, 承包人是否丧失损失索赔权? ……… 319
050 建设工程未经竣工验收, 发包人进行试运营, 构成擅自使用吗? …… 326
051 承包人只完成了部分工程, 擅自退出后还能主张工程价款吗? ……… 332
052 因拖欠工程款导致承包人遭受的损失, 发包人应否赔偿? …………… 339
第七章 工程质量
053 发包人未验收已完工程, 继续安排他人施工的, 工程质量是否合格? …… 348
054 承包人执行发包人的施工指令, 造成工程质量缺陷, 谁来承担
责任? ……………………………………………………………………… 352
055 工程质量出现问题, 发包人未要求承包人修复的, 能否少付工
程价款? …………………………………………………………………… 358
056 转包人维修工程后, 能否向实际施工人追偿全部维修款? …………… 364
057 承包人承担修复费用后, 发包人能否以工程未验收合格拒付工
程款? ……………………………………………………………………… 368
058 工程验收合格后发现质量问题, 发包人能否以此拒付工程款? ……… 373
059 工程竣工后发生的维修费用, 发包人能否在工程款中予以扣除? …… 379
060 发包人擅自使用未竣工验收工程的, 质保期从何时起算? …………… 386
061 发包人擅自使用未竣工验收工程的, 还能否扣留质保金? …………… 392
062 施工合同无效的, 发包人能否扣留质保金? …………………………… 397
063 停工损失与合同无效是否有关, 如何确定停工损失责任比例? ……… 403
064 因甲指分包造成工程质量缺陷的, 承包人是否承担赔偿责任? ……… 410
065 因使用甲供材造成工程质量缺陷的, 承包人是否承担赔偿责任? …… 416
第八章 工程司法鉴定
066 当事人约定以造价咨询意见作为结算依据, 能否重新申请造价
鉴定? ……………………………………………………………………… 421
067 无法单独鉴定有争议的部分工程, 应否对全部工程启动鉴定? ……… 426
068 工程鉴定意见出现这些情况, 不能作为定案依据, 应当重新鉴定 …… 430
069 法院自己委托作出的鉴定意见, 为什么被法院自己推翻了? ……………… 440
070 施工合同无效的, 在先约定的工程价款, 能否作为造价鉴定依据? … 446
第九章 工程结算
071 决算协议约定分期付款, 承包人能否主张加速到期? ………………… 453
072 发包人拖欠工程款长达十年之久的, 如何计算工程款利息? ………… 461
073 工程欠款利率过低的, 承包人能否主张调增? ………………………… 467
074 发包人拖延审计的, 法院能否委托鉴定确定工程结算价款? ………… 472
075 需经审计的工程, 是否必须以审计报告作为结算依据? ……………… 479
076 工程因缺乏施工资料无法进行造价鉴定的, 应如何确定工程价款? … 487
077 施工合同无效的, 约定的固定价款能否作为结算依据? ……………… 494
078 以固定总价进计价的, 合同解除后如何确定计价方法? ……………… 500
079 发包人在默示结算期间未答复的, 是否视为认可结算文件? ………… 509
080 施工合同无效的, 能否参照工程款数额的约定确定工程价款? ……… 517
081 施工合同解除后, 抢工费应如何计取? ………………………………… 523
082 结算条款自相矛盾时, 应如何计算工程款? …………………………… 529
083 发包人未支付工程款, 承包人能否拒绝交付竣工材料? ……………… 534
084 约定的工程款支付期限不成就, 承包人能否主张工程款? …………… 541
085 多份施工合同均无效时, 如何依据实际履行的合同结算工程价款? … 546
第十章 建设工程价款优先受偿权
086 承包人对建设工程不能享有优先受偿权的八种例外情形 ……………… 557
087 工程价款优先受偿权是否及于建设用地使用权? ……………………… 565
088 工程已经被转让的, 工程价款优先受偿权将何去何从? ……………… 571
089 发包人部分装饰装修的, 承包人能否按比例行使优先受偿权? ……… 579
090 承包人能否以物抵债的方式主张优先受偿权? ………………………… 586
091 在竣工验收前达成结算协议的, 行使优先受偿权的期限从何时
起算? ……………………………………………………………………… 593
092 当工程款尚未完全确定时, 优先受偿权的行使期限如何开始起算? … 599
093 优先受偿权的行使期限, 能否从质保金应返还之日起算? …………… 604
094 优先受偿权的最长保护期间, 是十八个月还是六个月? ……………… 612
095 房屋已全部出售, 承包人主张优先受偿权, 能否获得支持 ( 正
反案例) ? …………………………………………………………………… 625
096 承包人单方承诺放弃优先受偿权, 如何认定损害建筑工人利益? …… 631
第十一章 工程诉讼
097 生效判决中未认定的争议工程款, 当事人有权另诉 …………………… 641
098 阴阳合同中约定了不同的管辖条款时, 究竟由谁来管? ……………… 648
099 施工合同约定仲裁条款, 发包人能否起诉分包人、 实际施工人? …… 655
100 发包人拖延诉讼程序, 承包人能否启动先行判决? …………………… 660
101 发包人提起反诉, 法院裁定不予受理, 怎么办? ……………………… 667
102 发包人主张开具税务发票, 是否属于民事案件的受理范围? ………… 677
103 挂靠人分别以被挂靠人和自己名义起诉的, 是否构成重复诉讼? …… 682
104 承包人败诉的, 发包人能否另诉保全错误赔偿? ……………………… 690
第十二章 总承包项目
105 EPC 工程总承包合同, 都属于建设工程施工合同吗? ………………… 698
106 如何认定 EPC 工程总承包合同的效力以及判断依据? ………………… 706
107 明标暗定是否属于串标, 中标的 EPC 工程承包合同有效吗? ………… 715
108 在 BT 模式中, 未招标即确定中标人, BT 合同是否有效? …………… 723
109 BOT 特许协议, 是民事合同, 还是行政协议? ………………………… 731
110 什么是 EMC 总承包, 如何计算节能收益分享费、 滞纳金及补偿金? …… 739
第十三章 PPP 与联合体
111 以 PPP 合作模式签订的协议, 是否构成建设工程合同? ……………… 750
112 在 PPP 合作项目中, 如何确定建设工程的发包人和施工人? ………… 761
113 因 PPP 合作项目发生投资纠纷, 政府是否承担还款责任? …………… 777
114 联合体成员能否以内部约定的责任比例, 免除对外欠付的工程款? … 785
115 联合体成员不具备施工资质, 整个联合体签订的施工合同有效吗? … 793
116 联合体在承接工程项目后, 内部还能否建立施工合同关系? ………… 800
第十四章 基建项目
117 什么是基建项目, 招标之前签订的施工合同有效? …………………… 807
118 高速公路是否属于基建项目, 是否必须履行招标投标程序? ………… 813
119 交工验收是否等于竣工验收, 如何计算工程款利息的起算点? ……… 821
120 在基础项目代建工程中, 代办立项手续是否属于发包人? …………… 829